Avec l’extraterritorialité des lois anti-corruption et Lutte contre le blanchiment d’argent et du terrorisme ainsi que les sanctions économiques et financières (pays sous embargos, export-control), le prisme extra frontalier est un impératif pour les compliance managers et les directions juridiques.
Cette extra territorialité pose deux impératifs :
- le conflit des lois de conformité (notamment KYC) et des sanctions
- la croissance des lois anti-corruption dans le monde. En fonction des pays où vous agissez, il est impératif de vous prémunir de ces risques.
Origine des lois anticorruption
- 1977 : FCPA, première loi anticorruption, américaine (vise les agents publics étrangers),
- 1997 : Convention ICDE, reprise des principes FCPA à l’international,
- 2004 : Convention de Merida, ONU, définit l’agent public et l’agent public étranger,
- 2010 : UK, Bribery Act, anticorruption en Europe,
- 2016 : France, loi Sapin 2, la France se met au niveau international,
- 2021 : évolutions internationales, renforcement des lois anticorruption notamment en Chine et ailleurs.
Extraterritorialité des lois anticorruption
Une loi anticorruption extraterritoriale permet au droit national d’un Etat de s’appliquer en dehors de cet état.
Les autorités de poursuites interprètent de manière extensive les dispositions sur leur compétence :
- la présence de l’entité dans le pays
- France : la présence d’un établissement en France peut être suffisante,
- UK : application à toutes les entreprises ayant une activité commerciale aux US.
- les dirigeants ressortissants,
- les dirigeants ou acteurs de l’infraction sont citoyens résidents sur le territoire national,
- les faits passibles de sanctions se sont produits dans le pays,
- interprétation de la notion de « complicité »,
- utilisation de la devise US ou d’un serveur situé aux USA.
Certains critères de rattachement sont interprétés très extensivement par les autorités de poursuite. Le recours aux accords négociés ne permet pas toujours de faire confirmer ou infirmer cette position par la justice.
Conséquence et enjeux de l’application extraterritoriale des lois anticorruption
On ne peut pas être poursuivi deux fois pour les mêmes faits. Ce principe s’applique-t-il à l’international ? Non, il y a risque d’être poursuivi pour les mêmes infractions dans différents pays. Aucune convention internationale ne coordonne cela mais une collaboration se met souvent en place. Ainsi, le recours à la justice transactionnelle ne permet pas de contester l’application extraterritoriale devant un juge. De plus, cela entraine des difficultés à se défendre une seconde fois devant les autorités.
Anticorruption : transversalité des thématiques à monitorer
Plusieurs thématiques sont à monitorer dans le cadre de l’anticorruption :
- évaluation des tiers,
- formations à l’anticorruption,
- conflits d’intérêt,
- autorisations de cadeaux et invitations + formation,
- lanceur d’alerte,
- charte éthique.
Politique Cadeaux et invitations
Si les textes présentent des similitudes, les obligations imposées ne sont pas identiques selon les pays :
- France : les cadeaux se définissent comme « tout avantage procuré à d’autres organisations du secteur privé et public, il y a obligation de mettre en place un programme de prévention de la corruption,
- US : sont concernés les cadeaux et invitations à des fonctionnaires étrangers et les dépenses déraisonnables, avec distinction d’un but commercial légitime vs illégitime,
- UK : sont concernés les cadeaux et invitations à toutes personnes, pas uniquement les agents de la fonction publique.
Prérequis d’une politique cadeaux et invitations réussie
- engagement de l’instance dirigeante,
- élaborée en concertation avec les différents départements,
- pratiques encadrées, acceptées et appliquées par les parties concernées, idéalement co-construites,
- des exemples illustrant différents cas propres à l’entreprise,
- des formations accessibles et comprises,
- conserver des preuves dont un registre des dérogations et des autorisations,
- contrôle a posteriori.
Étapes de mise en place pratique d’une politique cadeaux et invitations
- identifier les lois applicables,
- effectuer une évaluation générale des risques de corruption,
- autorisations de conformité (seuils, fréquence, qui),
- mettre en place un registre,
- former les équipes.
Les conflits d’intérêts
« Toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés, qui est de nature à influencer ou paraitre influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction. » Loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique
« De façon générale, il y a conflit d’intérêts lorsqu’une personne a un intérêt privé de nature à influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions au sein d’une organisation (privée ou publique). ». AFA, Point sur la problématique des conflits d’intérêt, septembre 2018
Quand il y a conflit d’intérêts, il y a risque de corruption, de trafic d’influence, de prise illégale d’intérêt, de favoritisme…
Étapes de mise en place pratique d’une politique de gestion des conflits d’intérêts
- dans un contexte international, identifier les lois applicables,
- établir et publier une politique de gestion des conflits d’intérêts,
- diffuser, informer et former,
- déclaration d’intérêts pour les personnes exposées,
- identification des personnes exposées et des personnes habilitées à traiter,
- traiter les alertes et tenir un registre,
- contrôler l’efficacité du dispositif par des audits.
Retrouvez le webinar du 22 avril sur ce sujet, animé par Laurent Luce, Senior Compliance Product Marketing Manager chez Altares, avec en invités Nathalie Kestener, Co-founder and Business Devlopment at Waw Compliance et Christophe Curtelin, Avocat – International & Compliance – Associé Vasco Avocats [Paris Bar] | Co-founder & CEO waw-compliance.
