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« Les sciences humaines nous enseignent la valeur, même pour les affaires, de la critique et de la dissidence. Quand il y a une culture de la connivence et du laisser-faire, où les lanceurs d’alerte sont découragés, de mauvaises choses se produisent et les entreprises implosent. »
Martha Nussbaum.
Suite au premier pilier décrivant ce second volet de la loi Sapin 2, venons-en au deuxième pilier.
Ce dispositif est destiné à recueillir les signalements d’employés relatifs aux violations du code de conduite évoqué précédemment et à mettre en place un régime commun de protection.
Cette possibilité étant donnée, elle n’en est pas moins soumise à de nombreuses conditions :
- Il doit s’identifier mais son identité restera confidentielle.
- Le lanceur d’alerte doit avoir eu personnellement connaissance des faits susceptibles d’être révélés. Sont exclues les informations qui ne relèvent que du ouï-dire ou de la supputation.
- Il doit agir de manière désintéressée et de bonne foi, ce qui écarte toute possibilité d’exercer une alerte dans son intérêt propre. En effet, le statut du lanceur d’alerte n’exclut pas des poursuites en responsabilité lorsque sa mauvaise foi ou son intention de nuire est caractérisée. Il s’agira d’une responsabilité civile du fait personnel (article 1240 du Code civil), mais aussi d’une responsabilité pénale relative à la dénonciation calomnieuse (article 226-10 du Code pénal).
- Les faits recueillis doivent être strictement limités aux domaines concernés par le dispositif d’alerte professionnelle, qui ne doit s’appuyer que sur des données formulées de manière objective et strictement nécessaires à la vérification des faits allégués.
- Lorsque l’alerte n’est pas suivie d’une procédure disciplinaire ou judiciaire, les données sont détruites ou archivées dans un délai de deux mois à compter de la clôture des opérations de vérification.
- La personne faisant l’objet d’une alerte professionnelle doit en être informée, afin de lui permettre de s’opposer au traitement des données la concernant.
- Le signalement de l’alerte comprend une certaine gradation afin de préserver les intérêts de l’entreprise et ceux de l’auteur de l’alerte. Dans un premier temps, le signalement de l’alerte doit être porté à la connaissance du supérieur hiérarchique direct ou indirect, de l’employeur ou d’un référent désigné par ce dernier. Dans un second temps, si aucune suite n’est donnée dans un délai raisonnable (délai non défini par la loi), le lanceur d’alerte peut saisir l’autorité judiciaire ou celle administrative (Agence Française Anticorruption, AMF, etc.) ou encore l’ordre professionnel concerné. Dans un dernier temps et à défaut de traitement du signalement par les autorités ou ordres professionnels dans un délai de trois mois, le lanceur d’alerte peut révéler les informations ou faits à l’opinion publique. Cependant, s’il existe un danger ou un risque de dommages irréversibles ou s’il n’existe pas de dispositif de recueil des signalements dans l’entreprise, l’alerte peut être donnée directement auprès de l’autorité judiciaire, de l’autorité administrative, voire même de l’opinion publique.
- Les personnes qui traitent les alertes, notamment celles qui enquêtent, doivent avoir une formation adéquate et respecter les textes applicables (confidentialité, protection du lanceur d’alerte, protection de la personne mise en cause, recueil des preuves, vie privée du salarié, éventuelle interaction avec les autorités, etc.). Les enquêteurs peuvent faire partie d’un service spécialisé de l’entreprise ou peuvent être externes, comme par exemple des avocats pour permettre notamment à l’enquête de bénéficier du secret professionnel.
- Les entreprises devront informer leurs salariés et collaborateurs extérieurs ou occasionnels de l’existence de la procédure d’alerte, « par tout moyen », y compris par voie de notification, affichage, publication, site internet ou email.
La nouvelle loi instaure par ailleurs un régime commun de protection : il s’agit principalement de l’interdiction des mesures de représailles.
Le « whistleblower » ne peut pas être écarté d’une procédure de recrutement, ou encore d’une formation professionnelle. Il ne peut non plus être sanctionné, licencié, ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, qu’il s’agisse de la rémunération, de la qualification ou encore de la promotion professionnelle. Dès lors, tout acte pris par l’employeur en violation de ces dispositions encourt la nullité (article L. 1132-4 du Code du travail).
En outre, la loi consacre un délit d’entrave à l’alerte : toute personne faisant obstacle, de quelque façon que ce soit, à la transmission d’un signalement (supérieur hiérarchique, référent de l’employeur, ou employeur) est sanctionnée d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15.000 € d’amende (article 13-I, Loi Sapin 2).
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